Primeira sentença favorável afasta IBS e CBS da base do ICMS em 2027, mas a Justiça paulista está dividida

Em 9 de outubro de 2026, a 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos concedeu em parte a segurança em um mandado de segurança preventivo e declarou a inexigibilidade da inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS a partir de 1º de janeiro de 2027. É a primeira sentença favorável ao contribuinte que localizamos sobre o tema, mas ela não encerra a discussão: está sujeita a reexame necessário pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a Procuradoria-Geral do Estado anunciou, segundo a imprensa, que vai recorrer, e a 13ª Vara da Fazenda Pública da capital já havia denegado a segurança em sentença publicada em 23 de setembro. O que está em jogo é a base de cálculo do ICMS a partir da primeira apuração de 2027, e a resposta depende de uma pergunta que a legislação da Reforma Tributária deixou sem texto expresso: se os novos tributos, cobrados à parte, compõem o "valor da operação" sobre o qual o ICMS incide.

O que a sentença de Santos decidiu?

A sentença, proferida no processo 1005586-56.2026.8.26.0562, tem três comandos. O primeiro declara a inexigibilidade da inclusão do IBS e da CBS na base do ICMS da impetrante a contar de 1º de janeiro de 2027 e afasta, em relação a ela, os efeitos da Consulta Tributária nº 32.303/2025 e da Resposta à Consulta nº 32.931/2025 da Secretaria da Fazenda de São Paulo. O segundo determina que a autoridade não lavre auto de infração, não aplique penalidades e não negue certidão de regularidade fiscal por causa dessa parcela. O terceiro reconhece o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos a mais no curso da ação, só depois do trânsito em julgado (CTN, art. 170-A; Súmula 213 do STJ) e com atualização pela Selic, e nega a restituição direta, com base nas Súmulas 269 e 271 do STF.

O juiz partiu da premissa de que o valor da operação pressupõe a riqueza que ingressa em definitivo no patrimônio do fornecedor, o que não ocorreria com o IBS e a CBS, tributos calculados "por fora" que apenas transitam pela contabilidade da empresa. Somou a esse ponto dois argumentos de sistema: o art. 12, § 2º, V, da Lei Complementar nº 214/2025 exclui o ICMS da base do IBS e da CBS de 2026 a 2032, e a Fazenda não poderia extrair do silêncio sobre a reciprocidade uma autorização implícita para ampliar a base do imposto estadual, matéria reservada à lei; e a perda de arrecadação dos estados encontra na própria Constituição instrumentos de compensação durante a transição, não podendo ser resolvida com aumento de carga fixado por resposta a consulta.

Dois aspectos do processo têm utilidade prática. A liminar foi negada em agosto, por falta de perigo da demora, já que a exigência só começa em 2027, e a segurança veio cerca de três meses depois do ajuizamento, ocorrido em julho. O juiz afastou também o prazo de 120 dias do art. 23 da Lei 12.016/2009, aplicando a tese do Tema 1.273 do STJ: o prazo não se aplica ao mandado de segurança que impugna norma com efeitos sobre obrigações tributárias sucessivas, dado o caráter preventivo da impetração.

Qual é a controvérsia jurídica?

O art. 155, § 2º, XII, "i", da Constituição atribui à lei complementar fixar a base de cálculo do ICMS, "de modo que o montante do imposto a integre". Essa lei é a LC 87/1996, cujo art. 13 define a base como o valor da operação e, no § 1º, enumera o que a integra: o montante do próprio ICMS e, entre outras parcelas, a partir de 1º de janeiro de 2027, o Imposto Seletivo, incluído pela LC 227/2026. O IBS e a CBS não aparecem em nenhum ponto da LC 87, e nenhuma lei complementar diz, de forma expressa, que eles integram ou não integram a base do imposto estadual.

A controvérsia, portanto, está concentrada no alcance da expressão "valor da operação". Para a Fazenda paulista, o IBS e a CBS integram esse valor porque são cobrados do adquirente junto com o preço, e dispensam referência nominal na lista do § 1º. Os contribuintes sustentam que tributos calculados à parte e excluídos das próprias bases (LC 214, art. 12, § 2º, I) não compõem a grandeza econômica que o ICMS mede, e que incorporá-los exigiria fundamento legal específico. A discussão não se limita à existência ou à ausência de uma menção aos novos tributos: o que precisa ser definido é se o conceito de valor da operação comporta parcelas que a legislação da Reforma Tributária submete a uma sistemática própria de cálculo e de destaque.

O argumento dos contribuintes ganha força pela leitura sistemática. Quando o legislador complementar quis levar um tributo da reforma para a base do ICMS, fez isso de forma expressa, como no caso do Imposto Seletivo, e a LC 214 adotou para o IBS e a CBS a solução inversa, excluindo o ICMS de suas bases durante toda a transição. Ainda assim, a inclusão nominal do Imposto Seletivo funciona como argumento interpretativo, não como demonstração definitiva, e precisa ser lida em conjunto com a reserva de lei complementar para a base do ICMS.

A premissa da sentença de que esses tributos são ingressos que apenas transitam pelo patrimônio do fornecedor também exige cautela. Ela vem do Tema 69 do STF, que examinou o conceito constitucional de receita e faturamento, base do PIS e da Cofins, enquanto a base do ICMS é o valor da operação. Não há identidade necessária entre os dois conceitos, e o fato de uma parcela não ser receita própria do contribuinte não significa, por si só, que ela não possa integrar o valor da operação para fins de ICMS. A lógica dos ingressos transitórios pode reforçar a tese dos contribuintes, mas sua aplicação ao imposto estadual não é automática e depende de demonstrar, à luz da LC 87 e da disciplina do IBS e da CBS, por que esses valores não deveriam compor a grandeza submetida ao ICMS.

Por que a Fazenda entende que IBS e CBS integram a base do ICMS?

Nas respostas às consultas, a Secretaria da Fazenda de São Paulo afirma que o IBS e a CBS, "quando efetivamente exigíveis", compõem o valor da operação para fins de ICMS. A fundamentação apoia-se no art. 13 da LC 87, nos arts. 128 e 130 do ADCT, que tratam da redução das alíquotas do ICMS na transição e da recomposição da receita dos estados, e na constatação de que o art. 12, § 2º, V, da LC 214 exclui apenas o ICMS da base do IBS e da CBS, sem prever reciprocidade. Da leitura conjunta desses dispositivos, a Fazenda extrai que deixar os novos tributos fora da base reduziria artificialmente a arrecadação estadual durante a transição.

A tese fazendária encontra um ponto de apoio relevante na própria LC 214/2025. O art. 12 estabelece que a base de cálculo do IBS e da CBS é o valor da operação, compreendido como o valor integral cobrado pelo fornecedor, e o § 1º, V, inclui nessa grandeza os tributos incidentes sobre a operação ou suportados pelo fornecedor, ressalvadas as exclusões do § 2º. Entre essas exclusões estão, durante a transição, o ICMS e outros tributos expressamente indicados no inciso V. A Fazenda pode utilizar essa estrutura normativa para sustentar que, na ausência de exclusão equivalente na LC 87/1996, o IBS e a CBS integrariam o valor da operação sujeito ao ICMS. A fragilidade dessa construção está em transportar para a LC 87 o conceito de outra lei complementar e em retirar a ampliação da base de dispositivos do ADCT que tratam de alíquotas e de recomposição de receita, não de base de cálculo. A diferença entre tributo calculado por fora e tributo embutido no preço também pesa contra a Fazenda: o IBS e a CBS são calculados por fora e excluídos da própria base, enquanto o ICMS, por determinação constitucional, integra a própria base.

Nenhuma das duas leituras é imune a objeções, e é essa a razão pela qual há decisões divergentes. A dos contribuintes depende de convencer os tribunais de que a reserva de lei complementar exige previsão específica para parcelas com sistemática própria; a da Fazenda depende de aceitar que o conceito de valor da operação da LC 87 se amplia por interpretação, sem alteração legislativa, no momento em que o sistema tributário cria tributos que o legislador tratou de modo expresso em outras situações.

Como a Justiça tem decidido?

Há decisões nos dois sentidos, e parte dos indeferimentos se explica pela data em que a exigência começa. No sentido favorável, localizamos no DJEN a liminar da 16ª Vara da Fazenda Pública da capital, de 9 de setembro, mantida em decisão de embargos publicada em 20 de outubro, que se apoiou na reserva de lei complementar, afastou o Tema 1.223 do STJ por tratar do modelo anterior e limitou o Tema 214 do STF à base do próprio ICMS; a liminar da 4ª Vara da capital, de 15 de outubro, que tratou o IBS e a CBS como ingressos financeiros de trânsito temporário e considerou transponível a lógica do Tema 69; e a sentença de Santos. No sentido contrário, a 13ª Vara da capital denegou a segurança em sentença publicada em 23 de setembro, e os embargos que se seguiram só corrigiram erro material. Nesse processo houve apelação: em publicação de 20 de outubro no DJEN, o juízo determinou a intimação para contrarrazões e a posterior remessa dos autos ao Tribunal de Justiça, de modo que a tese deve chegar à segunda instância também pelo lado desfavorável ao contribuinte.

Outras varas indeferiram liminares, em geral por ausência de urgência, já que a cobrança efetiva só começa em 2027, e em outros estados houve extinção sem exame do mérito por falta de ato coator, quando a Fazenda local não havia se manifestado. Segundo a imprensa, a Procuradoria-Geral do Estado afirma contar com 12 decisões favoráveis à sua tese, número que não encontramos na leitura do DJEN até 21 de outubro. O projeto de lei complementar que pretende excluir expressamente o IBS e a CBS das bases do ICMS e do ISS, o PLP 16/2025, aguarda parecer na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara desde abril de 2025.

O que dizem os estados?

São Paulo editou as Respostas à Consulta nº 32.303/2025, nº 32.931/2025 e nº 33.083/2026, todas no sentido da inclusão quando os tributos forem exigíveis, e entende que em 2026 eles não integram a base. O portal de atendimento da Secretaria da Fazenda do Paraná, com base na Consulta nº 48/2026, informa que "a partir do ano de 2027 os valores relativos ao IBS e à CBS integrarão a base de cálculo do ICMS, por comporem o valor da operação", e Minas Gerais chegou à mesma conclusão na Consulta de Contribuinte nº 20/2026, que trata 2026 como ano em que os valores não compõem a base e 2027 como o ano em que passam a compô-la. Para 2026, as orientações que lemos convergem no sentido da não inclusão; para 2027, os três estados indicam a cobrança, e a existência dessas orientações é o que tem permitido às empresas demonstrar, em juízo, a ameaça concreta que justifica o mandado de segurança preventivo.

Quanto pode custar a inclusão?

Para demonstrar o efeito da controvérsia, o exemplo publicado pela Secretaria da Fazenda do Paraná considera uma base econômica hipotética de R$ 100,00, antes dos tributos utilizados na simulação. Aplicando IBS de 0,10% e CBS de 8,70%, calculados por fora, e ICMS de 12%, calculado por dentro, é possível comparar o imposto estadual com e sem a inclusão dos novos tributos em sua base. As alíquotas são meramente ilustrativas, e o exemplo não pretende reproduzir a formação do preço final de uma operação real:

Etapa	Com inclusão de IBS e CBS	Sem inclusão
Base econômica hipotética	R$ 100,00	R$ 100,00
IBS (0,10%) e CBS (8,70%), por fora	R$ 8,80	R$ 8,80
Valor considerado antes do ICMS	R$ 108,80	R$ 100,00
Base de cálculo do ICMS (dividida por 0,88)	R$ 123,64	R$ 113,64
ICMS de 12%	R$ 14,84	R$ 13,64
Diferença de ICMS	R$ 1,20

Nessas premissas, a inclusão dos novos tributos produz uma diferença de R$ 1,20 de ICMS para cada R$ 100,00 de base econômica considerada. Em operações que totalizem R$ 10 milhões anuais sobre essa mesma referência, o impacto bruto seria de aproximadamente R$ 120 mil. O resultado não representa necessariamente aumento equivalente do custo tributário líquido, pois a apuração efetiva dependerá dos créditos, das alíquotas aplicáveis em 2027 e das características de cada operação, e a diferença cresce à medida que aumenta a alíquota do imposto estadual. A função do exemplo é mostrar como a inclusão amplia a base, não prever a carga definitiva de 2027.

O que as empresas devem avaliar agora?

Para quem apura ICMS em São Paulo e tem operações relevantes, a avaliação de um mandado de segurança preventivo antes de 1º de janeiro de 2027 depende da materialidade econômica, da exposição fiscal e da possibilidade de obter proteção judicial a tempo. A orientação expressa da Sefaz-SP é elemento relevante para demonstrar o justo receio de exigência, embora o cabimento do mandado de segurança preventivo dependa das circunstâncias concretas. O calendário pesa: as liminares têm sido negadas por falta de urgência, e a sentença de Santos levou cerca de três meses desde o ajuizamento. Uma ação proposta em dezembro pode não ter decisão antes da primeira apuração de 2027, e, sem decisão, a empresa que deixar de incluir o IBS e a CBS por conta própria se expõe a autuação com multa.

Quem opera em outros estados deve verificar se a Fazenda local já se manifestou, porque Paraná e Minas Gerais adotaram a posição de inclusão e, onde não há manifestação, a falta de ato coator tem sido a razão mais frequente de extinção sem exame do mérito. Quem já tem ação em curso deve acompanhar a apelação e o reexame necessário e não compensar valores antes do trânsito em julgado. Em qualquer caso, com ou sem ação judicial, os sistemas de emissão e de apuração precisam estar preparados para calcular o ICMS com e sem a inclusão do IBS e da CBS, guardando a memória de cálculo das duas hipóteses, já que uma decisão favorável alcança só quem a obteve e a empresa que não estiver em juízo continua sujeita à base indicada pela Fazenda.

A tese já foi decidida por algum tribunal?

Não. A sentença de Santos está sujeita a reexame necessário pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme o art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, e a decisão da 16ª Vara é liminar. A sujeição ao reexame não significa, por si só, que os efeitos da sentença estejam suspensos: o § 3º do mesmo artigo admite a execução provisória da sentença concessiva da segurança, ressalvadas as hipóteses legais de vedação da liminar e a possibilidade de suspensão por decisão judicial posterior. A compensação dos valores eventualmente recolhidos a maior permanece condicionada ao trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN e do próprio dispositivo da sentença. Até 23 de outubro, não localizamos acórdão de tribunal estadual, do STJ ou do STF sobre o tema, e a tendência de a Fazenda recorrer em todos os casos indica que a definição levará tempo. Até lá, as decisões de primeira instância dividem-se, e nenhuma delas vale para quem não é parte.

Perguntas frequentes

Posso deixar de incluir o IBS e a CBS na base do ICMS em 2027 por conta própria?

Sem decisão judicial própria, não é recomendável. A Fazenda paulista orienta a inclusão, e a empresa que se afastar dessa orientação sem respaldo pode ser autuada. Uma decisão judicial favorável, inclusive liminar, pode impedir a exigência e a aplicação de penalidades, nos limites do seu dispositivo e enquanto permanecer eficaz.

A sentença de Santos vale para todas as empresas?

Não. É uma decisão em mandado de segurança individual, e o próprio dispositivo afasta os efeitos das respostas da Fazenda "em relação a ela", a impetrante. Para as demais empresas, é um precedente persuasivo de primeira instância, sem efeito vinculante.

A inclusão do IBS e da CBS na base do ICMS já ocorre em 2026?

Não. As orientações da Sefaz-SP e de Minas Gerais para 2026 são de que o IBS e a CBS não integram a base do ICMS. A controvérsia é sobre 2027 em diante.

Por Samuel Vigiano, sócio do KSF Business Law. Perfil: ksfadvogados.com.br/socios/samuel-vigiano